合同其他条款约定不明对定金处理的影响

[案情简介]
       原告：陈子超，男，1972年2月29日出生，汉族，住所：佛山市顺德区大良街道环城新村9座203号。
       被告：梁淑娟，女，1965年6月14日出生，汉族，住所：佛山市顺德区大良街道新滘2街34号。
       案号：（2009）顺法民一初字第05968号
       2009年9月19日，原告与被告经协商，约定原告向被告购买锦绣新村三十五座401号房产，被告收取原告定金6000元并出具收据确认并在收据上注明双方在2009年12月1日前过户。原告于2009年9月23日聘请评估公司对涉案房产进行评估，支出评估费500元。后来，原告认为被告未履行协助办理银行按揭义务，被告则认为原告应在2009年12月1日前现金付清购房款才过户。双方因此发生争议，原告遂于2009年10月29日向本院提起诉讼。
      一审法院认为：原告认为被告未履行协助办理银行按揭的义务，被告又认为原告应在2009年12月1日过户前付清购房款，双方争议的焦点为买卖合同中关于标的物的付款期限及付款方式的问题，鉴于双方并无书面约定，现又各执一词，又不能达成补充协议，导致合同无法履行双方均有过错，因此不能适用定金罚则，被告只需退还原告6000元定金。导致合同无法继续履行而解除，原告亦负一定责任，因此对原告要求被告返还评估费500元的诉请不予支持。因此一审法院判决被告应退还定金6000元给原告，但驳回原告其他诉讼请求。
当事人没有上诉，一审判决已生效。
[处理意见]
        关于案件的处理，出现三种分歧意见：
        第一种意见认为：本案是房屋买卖合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》买卖合同分则中的规定，即应适用第一百六十一条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。而第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果按照第六十一条仍不能确定的，则按照第六十二条关于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因本案是不动产买卖，过户不等于房产交付，办理过户距办理好新房产证亦有一段时间，因此过户不等于“收到提取标的物单证”；双方对何时交付房产又没有约定；《合同法》第六十一条的规定，因双方没有补充协议亦无交易习惯，因此认为应适用《合同法》第六十二条，被告可随时主张权利，但应给原告一定的时间，因此应采纳被告主张的在过户前原告应支付全部购房款。原告拒绝在过户前支付全部购房款，符合《合同法》第九十四条关于在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同的规定，原告构成违约，因此定金不应退还。
        第二种意见认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人。本案中双方虽然签订了合同（定金收据），虽属于民间的房屋买卖交易，但仍可参照适用《商品房销售管理办法》第十六条的规定，该条规定了商品房买卖合同应约定的主要内容。因此本案的房屋买卖合同因欠缺一些必备条款而未成立，因此对（定金收据）合同的约定无法继续履行，对此双方均有责任，因此应将该定金退还给原告。
        第三种意见认为：本案应适用预合合同的法理进行判决。王泽鉴先生认为：“预约，乃约定将来订立一定的契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约，故预约亦系一种契约（债权契约），而以订立本约为其债务内容”。按传统民法理论，契约可分为本约和预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来订立的契约即为本约；预约，则是约定将来要订立一定契约的契约。双方的定金收据实质就是一份预约，是为以后订立本约（在房地产交易中心签订房屋买卖合同）创造条件，而在房产过户时按房产交易中心的格式文本签订的房屋买卖合同是本约。预约合同是诺成性合同且是独立的，只要双方协商一致，预约合同即成立生效，并不依附于本约而成立生效。因此对本案定金收据应认定为是一份预约合同，是合法有效的。通说认为，《中华人民共和国民法通则》第四条规定了诚实信用原则和公平原则是预约合同的理论基础，预约合同的主要意义就是在于为当事人设立了依照公平、诚实信用的原则进行协商以签订本约的义务，因此，当事人是否承担预约的违约责任，亦应该以当事人是否违反公平、诚实信用的原则进行协商为认定要件。本案中，双方对本约中关于付款期和付款方式无法协商一致，双方均无证据证实是对方的责任造成无法签订本约，根据本案标的物为房产及市场交易习惯，可认定原、被告均无故意违反预约之恶意，本约未能签订是因正常磋商不成的原因造成的，因此对双方均认为对方违约而主张适用定金罚则的主张均不予采纳，应判决被告退还定金6000元给原告。
[评析]
        第一、二种意见分歧在于双方的买卖合同是否成立。第一种意见认为合同成立，依法成立的合同在成立时生效。然后按第一种逻辑得出结论。表面看来，该结论逻辑性很强，但撇开合同是否已成立的争议，在假设合同已成立的前提下，第一种意见亦是站不住脚的。本案是房屋买卖，并不是普通的货物买卖，付款方式和付款期限的约定是关键条款，现实生活中对房屋买卖确是以办理房屋按揭为主，原告认为是办理银行按揭，被告认为是现金，双方各执一词；即使排除付款方式的争议，如果按第一种意见分析，原告可随时主张履行，但应给对方必要的准备时间，对几十万购房款应给一个经济能力有限的自然人什么期限准备才为合理呢，被告至本案受理后才有明确证据证明要求原告在过户前支付购房款，但其理由是双方当时口头约定是过户前付清购房款，明显其主张无证据证实；无论是被告还是原告根本不认为履行时间和履行方式没有约定或约定不明确，因此根本不应适用《合同法》第六十二条。
        合同成立经过要约和承诺。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当内容具体确定，“内容具体确定”是指要约的内容明确、全面，受要约人通过要约不但能明白地了解要约人的真实意思，而且还要知道未来订立可能订立的合同的一些主要条款。而本案是房屋买卖纠纷，对于房屋这一特殊的商品，根据日常生活经验法则及市场交易惯例，付款方式和付款期限是合同要约中的主要条款，因双方的定金收据中没有这些条款，而双方又各执一词，因此应认定双方的房屋买卖合同未成立。对房屋买卖合同的未成立，其实是因原、被告在磋商的过程中存在疏忽，事后因双方各执一词，因此未能对付款期限和付款方式补充约定而使合同成立，因此合同最终不能成立不能全部归责于一方，故第二种意见更有说服力。
        第三种意见，笔者认为也有一定的说服力，但因预约合同无明确的法律规定，是学理上的探讨，比较贴近的裁判依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四、第五条。但是该两条只是相对明确规定了预购、订购、认购等协议在现行法律状态下的责任及具备一定条件后的性质，但对预购、订购、认购等协议未具备一定条件的性质未作明确说明，更不能理解为该两条款就是采纳了理论界对预约合同的学理探讨和规制，因此该意见最终未被采纳。