以“调包”方式盗取化工厂财物如何定罪

【案情】

     2013年7月至8月日期间，田阳县一化工厂铲车司机黄源单独或伙同他人以向该化工厂购买低价的煤渣为名采用调包混装的方法，盗取高价的煤灰，共盗取了129车混杂有煤渣的高价煤灰，其中盗取的煤灰合计 700吨。黄源将调包盗取的煤灰卖给烧砖厂共得款134720元。

    在同年8月26日，黄源利用同样的调包形式盗取高价煤灰时，被公安机关抓获。

    【争议】                      

    对于黄源行为如何定性，有两种不同的意见。

    第一种意见认为构成职务侵占罪，虽然黄源在犯罪过程中采用了秘密窃取的手段，但这只是为了达到占有公司财物的目的，他所获得财物是利用自己作为铲车司机职务便利实现的，符合职务侵占罪的构成要件，黄源的行为应构成职务侵占罪。

    第二种意见认为构成盗窃罪，因为黄源以非法占有为目的，以调包混装的方式，秘密窃取公司财物占为己有，数额巨大，应定为盗窃罪。

    【分析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。而职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。二者的主要区别是：1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体；2、犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物；3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为；4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小；而盗窃罪的最高法定刑为无期徒刑，量刑幅度较宽。

    从本案来看，黄源作为该化工厂的铲车司机，在驾驶铲车进行工作时秘密盗取煤灰，在盗窃时黄源并不负有管理、处置单位财物的职责，只是因为开铲车的工作需要对公司财物具有临时的实际控制权，这不是职务上的便利条件，同时黄源利用自己凯铲车时以非法占有为目的通过调包混装的方式，盗运出去以牟取私利，侵犯化工厂的利益，所以黄源的行为应符合盗窃罪的构成要件，应定盗窃罪。